18 de mayo de 2011

El argumento “a maiori ad minus”, y la verdadera defensa de Macri: el Pacto de San José de Costa Rica

La discusión entre Barcesat y los defensores del  macrismo, ante la evidencia de argumentos superadores como el pacto de San José de Costa Rica,  ha quedado en una simple anécdota. 

Sin embargo, terminemos de analizar los errores de la anecdótica defensa macrista, que inicié en una nota de ayer. Algunos altos funcionarios macristas han sostenido que la limitación constitucional de la ciudad antónoma es inválida, en el sentido de que si Macri está habilitado para postularse como presidente, también lo está para Jefe de Gobierno, un cargo menor. “El que puede lo más, puede lo menos”.

Este argumento es la aplicación de un principio de interpretación jurídica llamado “a fortiori”, una de cuyas variantes se denomina a maiori ad minus (si la ley autoriza lo más, implícitamente autoriza lo menos).

Es una interpretación extensiva porque extiende el significado de modo que se incluyen en su campo de aplicación, supuestos que de hecho, según una interpretación literal, no quedarían incluidos.

Supone dos hipótesis, una, prevista expresamente por el legislador, y otra, un caso particular de aquella previsión sobre la que el legislador ha guardado silencio.

El argumento a fortiori es un método para llenar lagunas legales. De ahí lo de "el que puede más, puede lo menos".

Pero no puede aplicarse aquí, porque aunque el caso general -la elección presidencial- esté expresamente previsto por el legislador,  no hay laguna respecto de lo que aquí se ubica como caso particular: las condiciones electivas para Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires están específicamente legisladas.

Sin embargo, quizás todo lo dicho es simplemente vano. La buena defensa de Macri (y el error de Barcesart) se encuentra en el Pacto de San José de Costa Rica:

"ARTICULO 23
Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal." (El subrayado es nuestro).

Siendo el Pacto de San José de Costa Rica de jerarquía superior que el Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, todos los argumentos de quienes solicitaban la impugnación de Macri, como de quienes se oponían a ella, quedan desvirtuados. Incluso mi propio análisis, basado en aquella discusión.

Aunque nos gustaría que los candidatos no estén sometidos a juicios penales, Macri se encuentra plenamente habilitado para ser candidato, según el derecho internacional. 



17 de mayo de 2011

MACRI NO ESTARÍA HABILITADO PARA SER CANDIDATO A JEFE DE GOBIERNO

Disparado el alerta por el constitucionalista oficialista Barcesat,  y luego de escuchar el descargo del macrismo, la posición de Macri parece carecer de una defensa sólida. 

Macri no podría ser legalmente candidato a Jefe de Gobierno.

Incorporaremos en ese debate nuestras propias consideraciones.

El capítulo decimoctavo de la constitución de la ciudad, establece responsabilidades e incompatibilidades para quienes ejerzan la función pública, que son los llamados “funcionarios”, cuya característica distintiva es que realizan la administración  general y la ejecución de los servicios públicos.

Es muy importante comprender en este sentido, que un legislador no es un funcionario.

Siendo su actividad realizar actos de administración, los ordenamientos les imponen responsabilidades por los “actos u omisiones en que incurrieren excediéndose en sus facultades legales”.

“CAPITULO DECIMOCTAVO - FUNCION PUBLICA
ARTICULO 56.- Los funcionarios de la administración pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados, son responsables por los daños que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran excediéndose en sus facultades legales. Deben presentar una declaración jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar.”

Los antecedentes se tornan aquí de capital importancia porque son un elemento fundamental para establecer la confianza en la honorabilidad y ecuanimidad de los administradores. Sin duda es una buena práctica que en caso de duda, no se haga depender la administración de bienes, recursos y programas públicos,  de quienes se encuentran sospechados judicialmente en grado que se denomina de “semi plena prueba”, y que es causa de un proceso judicial.

“ARTICULO 57.- Nadie puede ser designado en la función pública cuando se encuentra procesado por un delito doloso en perjuicio de la administración pública. El funcionario que fuese condenado por sentencia firme por delito contra la administración, será separado sin mas trámite”. 
¿Le caben a un jefe de gobierno estas previsiónes? Según el Macrismo, no, ya que se trataría de regulaciones orientadas a funcionarios "designados", no pensadas en autoridades "electas".

Daremos dos argumentos en contrario: 1) no hay motivo para excluir de las prescripciones anteriores al Jefe de Gobierno, por cuanto él es principal administrador, o en otras palabras, el Funcionario Principal.

Pero 2), veamos qué dice al respecto el código penal:: "Capítulo XIII - Significación de conceptos empleados en el código

“Art. 77.- Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas:
.... ....Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. ..."

Es decir, que para el Código Penal, un Jefe de Gobierno -electo- es un funcionario, y le cabe las exigencias y prohibiciones del artículo 57.

Pero los administradores, no son los únicos partícipes de un gobierno. Existen otros protagonistas, con un papel distinto y con diferentes responsabilidades: los legisladores.

Y es en el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad donde, con inteligencia se le SUMA al jefe de gobierno -un funcionario- las exigencias que la constitución establece para los legisladores "ARTICULO 97.- Para ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la Ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores.".

¿Porqué no habría de exigirse más a un jefe de gobierno –que tiene participación en la iniciativa, sanción, reglamentación  y veto de las leyes-  que a un simple funcionario o un legislador de un cuerpo colegiado, siendo que cumple ambas funciones?

El Jefe de Gobierno debe satisfacer un doble estándar de exigencias: los requisitos exigidos para los funcionarios, y también los que se reclaman para los legisladores.

Se trata del único funcionario sometido a esta doble exigencia.

Para ilustrar, las incompatibilidades e inhabilidades previstas para los legisladores, y el Jefe de Gobierno, son:

“ARTICULO 72.- No pueden ser elegidos diputados:

Los que no reúnan las condiciones para ser electores.
Las personas que están inhabilitadas para ocupar cargos públicos mientras dure la inhabilitación.
Los condenados por delito mientras no hayan cumplido todas sus penas.
Los condenados por crímenes de guerra contra la paz o contra la humanidad.
Los militares o integrantes de fuerzas de seguridad, en actividad.
ARTICULO 73.- La función de diputado es incompatible con:

El ejercicio de cualquier empleo o función pública nacional, provincial, municipal o de la Ciudad, salvo la investigación en organismos estatales y la docencia. La ley regula la excedencia en los cargos de carrera.
Ser propietario, directivo, gerente, patrocinante o desempeñar cualquier otra función rectora, de asesoramiento o el mandato de empresa que contrate con la Ciudad o sus entes autárquicos o descentralizados. Para la actividad privada, esta incompatibilidad dura hasta dos años después de cesado su mandato y su violación implica inhabilidad para desempeñar cualquier cargo público en la Ciudad por diez años.
Ejercer la abogacía o la procuración contra la Ciudad, salvo en causa propia.”

El PRO debe considerar un urgente reemplazo de candidato  a Jefe de Gobierno si no quiere ver impugnada su candidatura partidaria. Y de paso, demostrar que no es un partido con dueño, sino un partído político que produce cuadros políticos capaces de hacerse cargo de candidaturas de verdadera responsabilidad, en concordancia con las personalidades que lo integran. 

13 de mayo de 2011

Distintos modelos de organización social pueden brindar similares resultados en la competitividad de los países

Observando el ranking de Competitividad Global del Foro Económico Internacional (2010), se advierte que distintos modelos de organización social pueden brindar resultados exitosos  en la competitividad de los países.

La serie histórica del desempeño argentino, aún con distintos gobiernos,  dista de ser la deseada. 

En un país  el ambiente institucional parece influir en el resultado más que la orientación ideológica prevaleciente, ya sea más liberal o más progresista. Y en cambio, un ambiente institucional negativo puede anular otros factores competitivos favorables. 

Independientemente de la variedad ideológica de las propuestas partidarias de Argentina, es por tanto imprescindible detenerse en los fundamentos de la competitividad y convertirlos en verdaderas políticas de Estado, a resguardo de los vaivenes políticos. 

¿Cuál es el sustrato cultural de nuestra sociedad? ¿Se trata de una sociedad con cultura liberal, o estatista? ¿Cuáles son sus necesidades? Apliquemos el formato de organización social que más represente a nuestra sociedad y mejor responda a sus necesidades, sin dejar por ello de mantener a resguardo los fundamentos de la competitividad. 

Los dogmas nos han dividido. Quizás sea el momento de que la inteligencia nos una.

Aunque esto presupone el diálogo como motor de resolución de conflictos y como vector para la creación de proyectos colectivos.

Ranking completo: http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2010-11.pdf

19 de abril de 2011

ADDENDA a mi artículo “La revolución paleolítica…” sobre los directores de la ANSES

El objeto de limitar los derechos políticos de las tenencias accionarias provenientes de adquisiciones con fondos cuasi-tributarios,  tiene el importante sentido de impedir la creación de un enorme poder económico concentrado y omnímodo que ponga la economía privada en manos de funcionarios. Esta prevención ya era atinada cuando los fondos se distribuían en varias AFJP, que por otra parte carecían de “imperio” sobre otros aspectos de las libertades públicas.

Concentrados hoy los fondos en el ANSES-FGS, la situación se agrava notablemente. Sin limites, esto equivaldría a crear el “padre de todos los monopolios”, un mal de dimensiones bíblicas.

Tengamos en cuenta que en Chile, el monto total del fondo de jubilaciones y pensiones equivale al 90% del PBI. Si quienes manejan estas carteras se dedicaran a adquirir el control de las compañías -con fondos ajenos obtenidos mediante la potestad coercitiva del Estado- gran parte de la economía privada quedaría bajo el control del gobierno de turno.

Lo que se sumaría a su otra e importante esfera de poder,  que ya por su naturaleza el Estado tiene:  gozar de la potestad tributaria (que significa obligar a los particulares a ceder parte de su riquza al gobierno),  manejar el gasto público por más del 40% del PBI, crear legislación obligatoria -que para bien o para mal condiciona y regula la vida y la libertad de las personas-,  influir o manejar el poder jurisdiccional (por el cual la libertad y los bienes  de los ciudadanos queda a su merced), y gozar del monopolio de la fuerza pública –lo que implica incluso el monopolio de las armas-, todo lo cual puede ser desnaturalizado, y se ha desnaturalizado menoscabando la calidad democrática republicana.

La solución a esta controversia únicamente la puede dar el Congreso Nacional, manteniendo suspendidos o limitados los derechos políticos de tenencias accionarias de origen tributario, o en el peor de los  casos, eliminando la posibilidad de adquirir acciones (tal como ya había prohibido las acciones privilegiadas o de voto múltiple), aunque se limiten así los instrumentos financieros para el crecimiento económico y el bienestar poblacional.

Esta observación es un llamado de atención, una denuncia pública: un engendro semejante como el que plantea el gobierno representa un peligro cierto para la democracia y las libertades individuales.  Dijimos “padre de todos los monopolios”,  algo ya connatural a la voluntad autoritaria de un gobierno que no cesa de intentar acumular poder. Pero es peor que eso.

Un intento similar está por ocurrir con el comercio exterior agropecuario. Y vayámonos preparando para combatirlo, o para ser vasallos gozosos de un poder cada vez más feudal y despótico.   

La Revolución Paleolítica: Apartir de un Decreto, los políticos oficialistas dirigirán empresas privadas

El ingreso forzado del gobierno a los directorios de las más importantes empresas privadas del país a partir de los fondos de jubilación, significa una revolución paleolítica que se pretende innovadora. Ignora puerilmente los serios conflictos de intereses, incentivos y  capacidades que esa acción supone, y la pérdida de sustentabilidad del sistema jubilatorio. Al incrementar sus riesgos,  provocará perjuicios a la clase pasiva, un retroceso en la institucionalidad y nuevas pérdidas de oportunidades. Además, la medida es manifiestamente ilegal.

Alejandro María Cardoso – 16-04-2011


Tanto en los sistemas públicos como en los privados, el objetivo fundamental de la administración de los fondos de jubilaciones y pensiones es preservar el valor real del ahorro de los trabajadores,  e incrementarlo a través de su capitalización,  con el fin de generar recursos suficientes que permitan mantener el nivel de vida del afiliado durante los años de retiro.

El sistema colectivo de capitalización -que es en rigor el nombre que puede asignarse a este mecanismo de protección del ahorro de los afiliados mediante las inversiones adecuadas- tiene asimismo otro objetivo deseable, aunque subordinado y complementario con aquél. Al incrementar el ahorro financiero,  logra fomentar la actividad económica privada nacional, y proveer recursos para la construcción de la infraestructura social y pública.

Para lograr este propósito, existe un régimen de inversión de fondos previsionales,  cuyas principales directrices han sido heredadas del régimen de capitalización privada, operado ahora por un organismo público, el ANSES-FGS.

El régimen contempla disposiciones que buscan equilibrar los perfiles de seguridad y de rentabilidad de las inversiones, al definir el universo y los límites de las posibilidades de inversión,  otorgándole estabilidad en el largo plazo.

Las regulaciones establecen límites por instrumentos y condicionantes de adquisición en función del sujeto emisor, e incluyen diversas formas de calificación de riesgo, en cuya determinación pueden actuar el BCRA, la Comisión Nacional de Valores, Sociedades Calificadoras de Riesgo, etc.

Los objetivos son limitar y diversificar el riesgo, y evitar que los fondos pasen a ser controladores de empresas y pierdan su único objetivo,  que es la administración eficiente de la cartera de fondos de jubilaciones y pensiones.

Para ilustrar, algunos límites por instrumento financiero son: Títulos Públicos Nacionales (Tesoro y BCRA): 50% del fondo. Depósitos a Plazo Fijo: 28%. Acciones de sociedades anónimas: 35% del Fondo, etc.

Respecto del emisor, se establecieron límites como los siguientes: Hasta el 7% del Fondo, en instrumentos emitidos por la misma persona, compañía o sociedad, o en caso de tenencia de acciones de un mismo emisor, hasta el 5% de las acciones con derecho a voto, por ejemplo.

En igual sentido, se prohíben inversiones como las de acciones preferidas o de voto múltiple, inversiones en el extranjero, en acciones de aseguradoras, etc.
A partir de su creación muchas acciones con derecho a voto de distintas empresas, se encontraban repartidas entre distintas AFJP,  que individualmente respetaban el límite del 5%. Pero al estatizarse los fondos de las AFJP en un único “Fondo de Garantía de Sustentabilidad” (FGS), la suma de tenencias accionarias en manos de la Anses ha resultado muy superior al 5% establecido en el artículo 76 incso f) de la Ley Nº 24.241, que impedía el ejercicio del derecho a voto superior al 5%,  cualquiera sea la tenencia respectiva.

Esta restricción obligaba al administrador del fondo a limitarse a ese papel: ser administrador del fondo, impidiéndosele que pase a ser un controlador de empresas. Y es que el doble papel de fondo inversor -de recursos de terceros, es importante decirlo-  y propietario administrador implica un conflicto de intereses desde que la esencia del gerenciamiento de un fondo se basa en  la libertad de decidir el ciclo de inversiòn-desinversión-inversión que  maximice el rendimiento del fondo, y por lo tanto el interés de los futuros jubilados, mientras que el propietario-administrador procura siempre mantener los fondos invertidos,  aún en los ciclos negativos.

Otro de los tantos ejemplos de conflicto de intereses es que el gobierno, saturadas todas las “cajas” con que maneja la política, tendrá el claro incentivo de obligar a las empresas a distribuir utilidades y así alimentar el presupuesto público, disminuyendo su  déficit financiero a través del ANSES, lo que conspira con la necesidad de incrementar la inversión en la economía. Esto,  que en primer lugar será gravoso para las compañías, perjudicará también a los jubilados y a la sociedad en general.
Afirmar, como lo hace el decreto que “el conflicto de intereses que el régimen derogado procuraba excluir resulta inexistente atento al carácter tuitivo que asume el estado Nacional” es pueril.

El marco de incentivos juega un importante y conflictivo papel

Parece innecesario hacer notar la diferente capacidad requerida para cada actividad. He aquí otro conflicto. Un buen administrador de fondos (primero hay que serlo) sólo por casualidad tendrá las capacidades requeridas para gestionar una industria petroquímica o siderúrgica, por ejemplo. Y mucho menos probable es que un político posea esa capacidad empresarial, lo que es cierto aún en el caso opuesto. Y aquél administrador de fondos tendrá derecho a hacerlo a su propio riesgo,  si gestiona recursos propios, pero nunca los de terceros. Se trata de un grueso error de concepción, que no puede erigirse como sistema.

Lo que aquí se plantea es un Gobierno Empresario, en que los políticos oficialistas serán gerentes de las empresas privadas, utilizando fondos que les son ajenos e incrementando el riesgo de los fondos y la viabilidad del sector privado de la economía.

No plantearse esto es caer en el default ideológico de que el que manda, es superior al resto de la sociedad, y carece de límites. Y quien esto plantea, es el gobierno, que con su descubrimiento del hacha de piedra pretende hacer creer que estamos frente a una revolución económica.   

Cuando el citado decreto afirma que “no parece razonable que el legislador haya querido sustraer el ejercicio de los derechos políticos emergentes de la sumatoria de las diversas tenencias” omite la recta interpretación de la intención del legislador, antes y luego de la privatización: existe un conflicto de intereses, incentivos y capacidades que es necesario evitar.

Más aún cuando estas tenencias fueron adquiridas en condiciones en que quizás no hubiesen sido vendidas por las empresas, si éstas hubiesen sabido que a partir de ese momento podían perder o condicionar su capacidad de decisión empresaria.

La medida puede ser objetada desde muchos otros puntos de vista. Uno de los más evidentes es la ilegalidad que resulta de utilizar un DNU para modificar una ley estando el Congreso en sesiones ordinarias.

Indigna la similitud que esto tendrá con lo que ocurría durante el proceso militar: veremos políticos en los directorios de las empresas, como antes encontrábamos coroneles, y vice-comodoros.

Es necesario y urgente establecer un régimen de transición que solucione  estos conflictos teniendo en cuenta los principios generales del derecho. Claro está, este régimen debe surgir del Congreso Nacional.

La objeción central de esta nota quizás no ha sido resaltada en otras. Pero la pérdida de sustentabilidad del sistema afectará directamente a los jubilados, al incrementar exógenamente sus riesgos. Adicionalmente provocará un retroceso en la institucionalidad, y nuevas pérdidas de oportunidades, aumentando el clima anti-inversión que condenará aún a más millones de argentinos a la pobreza, en medio del ciclo económico internacional más brillante de la historia  el país. Una verdadera revolución paleolítica.